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Happy Digits + Datenschutz – ein Problem!

Wirksamkeit einer formularmäßigen Einwilligung in Datenspeicherung und Datennutzung für die Zusendung von Werbung per Post

Das Datenschutzrecht ist in den vergangenen Jahren durch umstrittene Gesetzesvorhaben immer mehr in den Fokus des öffentlichen Interesses gerückt. Nicht nur Datenschützer kritisierten den Kurs der großen Koalition im Umgang mit Daten. Im Zeitalter der weltweiten elektronischen Vernetzung werden immer mehr User Opfer von Datenmissbrauch. Dieses Schwert ist jedoch wie so oft ein zweischneidiges. Denn nicht nur allein die Politik ist durch den harten Kurs der inneren Sicherheit zu Lasten der Rechte unbescholtener Bürger für nationalen und internationalen Datenmissbrauch verantwortlich. Der häufig nachlässige Umgang mit persönlichen Daten aufgrund mangelnder Sensibilisierung ist ein persönliches Versäumnis.

Als Beispiel sei hier erwähnt, dass viele User nur allzu schnell und sorglos dabei sind, allgemeine Geschäftsbedingungen und Datenschutzerklärungen im Internet anzunehmen. Zweifelsohne gibt es in den Weiten des Netzes spannendere Lektüre, als die meist langen Geschäftsbedingungen und Datenschutzerklärungen. Und selbstverständlich ist ein Häkchen schnell gesetzt und der „accept-button“ noch schneller gedrückt. Dennoch sei hier zur Vorsicht angeraten.

Denn dass es vermehrt gesetzeswidrige Klauseln in den vorgefertigten Bestimmungen gibt, sieht man nicht zuletzt daran, dass sich immer wieder die Gerichte mit den Fragen des Datenschutzes beschäftigen müssen.

So etwa hatte der VIII. Senat des Bundesgerichtshofes am 11.11.2009 (VIII ZR 12/08) über die Wirksamkeit zweier Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bonuskartenprogramms „happydigits“ zu entscheiden. Bereits seit längerem warnen Verbraucherschützer, die Kartenbesitzer machten sich zum gläsernen Kunden. Dies tat der Beliebtheit keinen Abbruch Die Rabattpunkte wurden von Millionen Kunden weiter eifrig gesammelt.

Der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände nahm die Betreiberin des Kundenbindungs- und Rabattsystems auf Unterlassung der Verwendung von Klauseln beim LG Köln in Anspruch. Über die Berufungsinstanz OLG Köln hatte der BGH als Revisionsgericht letztinstanzlich über die Wirksamkeit zweier Klauseln zu entscheiden.

Die erste, in der Mitte des Formulars platzierte und zusätzlich umrandete Klausel, deren Verwendung das Berufungsgericht untersagt hatte, lautete:

"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing
Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der D GmbH [...] als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. [...] Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel [...]"


Der zuständige VIII. Zivilsenat hat die Klausel für wirksam erklärt. Sie betrifft allein die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung. Insoweit seien die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (= BDSG) alleiniger Prüfungsmaßstab für die Frage, ob durch eine solche Einwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen.

Demnach war die Klausel aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Eine solche Einwilligung kann schriftlich erteilt werden, wenn sie dem Hervorhebungserfordernis in § 4a Abs. 1 BDSG gerecht wird. Dies sei hier der Fall gewesen.

Anders als in einem ähnlich gelagerten Fall („payback“ BGH Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06-), enthält die Klausel zwar keine Möglichkeit, durch Ankreuzen eines Kästchens die Klausel abzuwählen. Dies sei jedoch auch nicht zwingend, wenn die Klausel eine adäquate Möglichkeit hierzu vorsehe und den in § 4a Abs. 1 BDSG enthaltenen Bestimmungen genügt. Demnach muss die Erklärung auf einer freien Entscheidung beruhen und visuell besonders hervorgehoben werden. Dies sei der Fall gewesen.

Dieser Beurteilung stehe auch die Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes vom 1. September 2009 nicht entgegen. Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Auch hierbei gilt das gesonderte Hervorhebungserfordernis.

Die in der Regelung enthaltenen Anforderungen sollen nach der Gesetzesbegründung denen entsprechen, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 16. Juli 2008 an die Hervorhebung der Einwilligungserklärung gestellt hat, weshalb auf das „payback“ – Urteil an dieser Stelle kurz eingegangen werden sollte. Im Gegensatz zu der Klausel, die von „happydiggits“ verwendet wurde, enthielt die Klausel von „payback“ darüber hinaus noch die Möglichkeit, dass den Verbrauchern per SMS und E-mail Werbung zugeschickt werden durfte. Der BGH entschied damals, dass die betreffende Klausel insoweit unwirksam sei, da über die Vorschriften des BDSG hinaus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG Anwendung finde, der dieses untersage. Differenziert hat der BGH dabei zwischen den im Permission-Marketing gebräuchlichen sog. „opt-in“- und „opt-out“- Erklärungen. Die „opt-out“- Erklärung wird mittels Ankreuzen eines Kästchens oder aber durch die in der hier vorliegenden Klausel getroffenen Lösung abgegeben. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt die „opt-in“ Erklärung, wonach die Einwilligung durch eine gesonderte Erklärung erteilt wird. Eine „opt-in“ Erklärung sei aber nur insoweit erforderlich, als die Einwilligung auch Werbung, die per SMS oder Email gesendet wird, umfasse.

Dies war nicht Gegenstand der von „happydigits“ verwendeten Klausel, so dass die Klausel hier der AGB-Prüfung nach § 307 BGB stand hielt und auch mit datenschutzrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen vereinbar war.

Die zweite, vor der Unterschriftenzeile platzierte Klausel, die das Berufungsgericht hingegen nicht beanstandet hatte, lautete:

"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen."

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass diese Klausel mangels Einbeziehung unwirksam ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Voraussetzung für die wirksame Einbeziehung einer AGB-Klausel ist unter anderem, dass der Verwender der anderen Vertragspartei bei Vertragsabschluss die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der Klausel Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Die hier streitige Klausel geht aber davon aus, dass die allgemeinen Teilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe des Teilnahmeantrags nicht vorliegen, sondern erst später mit der Karte übersandt werden. In den somit ohne Einbeziehung der allgemeinen Teilnahmebedingungen zustande gekommenen Vertrag sollen diese sodann nachträglich dadurch einbezogen werden, dass das Einverständnis der Teilnehmer mit der darin liegenden Vertragsänderung durch die erste Verwendung der Karte unter Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB fingiert wird. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung der Verbraucher.

Diese Entscheidung zeigt nochmals die Gefahr auf, wenn „blind“ Geschäftsbedingungen und Datenschutzerklärungen akzeptiert werden. Denn die Verwender berufen sich bei streitigen Klauseln oft darauf, dass bei der Beurteilung nicht auf den flüchtigen, sondern auf den situationsadäquaten und sorgfältigen Verbraucher abzustellen sei. Dieser werde derartige Klauseln nicht ungelesen akzeptieren. Zu hinreichender Vorsicht kann von unserer Seite daher nicht ausdrücklich genug gemahnt werden!

© Stefan Müller-Römer, Thomas Herro, Nov 2009, Alle Rechte vorbehalten

 
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