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Vorprozessuale Aufklärung bei dem Verdacht auf Verletzung geistigen Eigentums

Hintergrund dieses Artikels ist Art. 7 der EG-Richtlinie 2004/48/EG, der die vorprozessuale Aufklärung bei dem Verdacht von Verletzungen geistigen Eigentums betrifft.

Die Richtlinie muss bis zum 30.04.2006 in nationales Recht umgesetzt werden. Ein vom Justizministerium erarbeiteter Referentenentwurf wurde bislang jedoch nicht veröffentlicht, geschweige denn umgesetzt. Dass eine Umsetzung noch vor der anstehenden Bundestagswahl geschehen wird, ist eher unwahrscheinlich. Ob in der Phase der Neuordnung des Bundestages mit einer schnellen Umsetzung zu rechnen ist, darf auch bezweifelt werden. Da die Richtlinie dann direkt Anwendung findet, ist es um so wichtiger zu wissen, welche Vorgehensweise ab dem 30.04.2006 über die Gerichte zu bewerkstelligen ist.

Die Richtlinie soll ein Beweisproblem desjenigen beseitigen, der in seinen Rechten am geistigen Eigentum verletzt wurde. Die Schwierigkeit bislang besteht für den Verletzten darin, dass er bei Klageerhebung oder Antragstellung alle Beweise für eine Verletzung beizubringen hat. Vielfach wird er aber an die hierfür erforderlichen Tatsachen nicht selbst herankommen können, da der Verletzer die für den Beweis erforderlichen Tatsachen geheim hält und sie dem Verletzten somit nicht bekannt sind. Somit besteht zwar bei dem Verletzten der Verdacht, dass eine Verletzung vorliegt, beweisen kann er dies jedoch nicht. Stellt der Verletzte nun einen Beweisantrag, so wird dieser in der Regel von dem Gericht als "Ausforschungsbeweis" (also ein Beweisantrag, der darauf abzielt, überhaupt erst an Informationen zu gelangen) zurückgewiesen. Das Problem für den Verletzten ist daher stets, im Vorfeld eines Prozesses an die für die Klage oder den Antrag erforderlichen Beweise zu gelangen.

Ausgangspunkt ist also ein Verdacht, der durch das neu zu gestaltende Verfahren bestätigt oder widerlegt werden soll.

Als bislang einziges Instrument der vorprozessualen Beweiserlangung- und sicherung sieht das deutsche Gesetz das selbständige Beweissicherungsverfahren vor. Dabei stellt ein Sachverständiger im Vorfeld eines Prozesses - zu dem es danach nicht zwingend kommen muss - alle für einen etwaigen Prozess erforderlichen Tatsachen fest und fertigt hierüber ein Gutachten. Beliebt ist das selbständige Beweisverfahren im Mietrecht sowie bei Sachverhalten, in denen zu befürchten ist, dass die Beweise nicht mehr vorliegen, wenn das Hauptsacheverfahren beginnt. Dabei ist das Beweissicherungsverfahren auf das Sachverständigengutachten beschränkt, der Beweis der Inaugenscheinnahme ist jedoch nicht möglich. Lediglich der Sachverständige kann im Prozess als "sachverständiger Zeuge" geladen werden. Die Grundlagen des Gutachtens - etwa die eingetretene Wohnzimmertür, die bei Neuvermietung ausgetauscht wurde - liegen jedoch nicht mehr vor

Diesem Dilemma soll für den Bereich des geistigen Eigentums durch die Richtlinie abgeholfen werden. Es ergeben sich für die Umsetzung zwei generelle Wege.
Entweder man gestaltet die vorprozessuale Aufklärung im Rahmen prozessrechtlicher Vorschriften aus, oder man schafft einen neuen materiell-rechtlichen Anspruch auf Auskunft. Richtigerweise ist die Schaffung eines materiell-rechtlichen Anspruchs vorzuziehen. Ein solcher Anspruch lässt sich im Rahmen der Zwangsvollstreckung nämlich auch mit Zwangsmitteln durchsetzen. Diese Möglichkeit bestünde bei einer rein prozessualen Ausgestaltung des Anspruches nicht.

Prof. Dr. Ahrens hat daher in seinem privaten Entwurf zu diesem Thema, der sich in weiten Teilen an der sog. Anton-Piller-Order orientiert, die Schaffung eines § 809 a BGB vor, der durch entsprechende prozessuale Vorschriften ergänzt werden muss. Dieser § 809 a BGB bestimmt, dass der verdächtige Schutzrechtsverletzer die Durchsuchung seiner Wohn- und Geschäftsräume zum Auffinden der zu untersuchenden Gegenstände zu dulden hat.

Hier ergeben sich gleich mehrere Probleme, die durch flankierende Maßnahmen gelöst werden müssen. Zum einen stellt eine solche Ermächtigung natürlich einen Eingriff in die Grundrechte des Verdächtigen dar. Ein Beschluss, der eine solche Durchsuchungsduldung enthält muss daher an entsprechende Voraussetzungen gekoppelt werden, die einen Grundrechtseingriff rechtfertigen können. Noch höher müssen diese Voraussetzungen sein, wenn die Durchsuchung bei einem Dritten durchzuführen ist, der entsprechende Gegenstände in Verwahrung hat. Zum anderen darf natürlich der Verletzte nicht auf Informationen Zugriff erhalten, die als Geschäftsgeheimnisse des vermeintlichen Verletzers zu sehen sind. Hier würde der Verdächtige einen nicht wieder rückgängig zu machenden Nachteil erleiden.
Die Eingriffe in die Grundrechte werden dadurch gemildert, dass der Antragsteller alle Verdachtsmomente glaubhaft machen muss. Wobei die Anforderungen an die Glaubhaftmachung noch einmal höher zu legen sind, wenn die Durchsuchung nicht bei dem Verdächtigen selbst, sondern bei einem Dritten durchgeführt werden soll.

Den Geheimnisschutz wird im Entwurf von Herrn Prof. Dr. Ahrens dadurch verwirklicht, dass die Untersuchung und Durchsuchung durch einen unabhängigen, zur Verschwiegenheit zu verpflichtenden, Sachverständigen durchzuführen ist. Problematisch ist hier aus Sicht des Antragstellers, dass er nicht selbst und auch nicht sein Prozessvertreter an der Durchsuchung teilnehmen darf. Dies wird nach dem Entwurf jedoch dadurch abgemildert, dass ein unabhängiger vom Gericht zu bestellender und zur Verschwiegenheit zu verpflichtender Rechtsanwalt oder Patentanwalt dem Sachverständigen bei der Durchsuchung Beistand leistet.

Auch zu beachten ist, dass der Beschluss zur Durchsuchung schnell erteilt werden muss, um zu verhindern, dass Beweismittel "verschwinden".

Der Entwurf von Prof. Dr. Ahrens sieht daher in einem neuen § 935 a ZPO vor, dass über einen Anspruch nach dem neuen § 809 a BGB ausschließlich im Wege der einstweiligen Verfügung entschieden wird und dies gegebenenfalls auch ohne mündliche Verhandlung, sofern der Zweck dies erfordert. Bei Antragstellung muss auf die oben dargestellten Verfahrensweisen geachtet werden. So ist gegebenenfalls zu beantragen, dass ein unabhängiger Patent- oder Rechtsanwalt als Beistand zu bestellen ist.

Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit geschieht noch einmal durch einen gesonderten gerichtlichen Akt, der empfindliche strafrechtliche Konsequenzen nach sich zieht, wenn gegen die Verschwiegenheitspflicht verstoßen wird. Überdies sieht der Entwurf Neuregelungen in den Berufsordnungen für Rechts- und Patentanwälte vor. Danach soll ein Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht ein Vertretungs- und Beistandsverbot von mindestens einem Jahr nach sich ziehen.

An der Durchsuchung sind also im Extremfall der unabhängige Sachverständige, der unabhängige Rechtsanwalt oder Patentanwalt, der Gerichtsvollzieher und eventuell noch die Polizei beteiligt. Nachdem die Durchsuchung abgeschlossen ist, fertigt der Sachverständige sein Gutachten. Dieses Gutachten ist dann Gegenstand eines weiteren Verfahrens, in dem über die Freigabe des Gutachtens verhandelt wird. Dabei tritt die Besonderheit auf, dass sowohl der Antragende als auch sein Prozessvertreter noch keine Kenntnis von dem Inhalt des Berichts haben. Dies wird sich auch nicht ändern, solange die Freigabe nicht erteilt worden ist. Es handelt sich somit um eine Art "Geheimverfahren", in der lediglich das Gericht Kenntnis vom Inhalt des Berichts hat. Somit ist eine Bewertung der etwaigen Verletzungen durch den Antragsteller zu diesem Zeitpunkt nicht möglich. Hieraus ergeben sich Verhandlungsnachteile, die aber durch die Hinzuziehung des unabhängigen Rechtsanwalts oder Patentanwalts aufgefangen werden. Es ist dabei möglich, den unabhängigen Patent- oder Rechtsanwalt als Zeuge dafür zu hören, ob die Durchsuchung an sich intensiv genug statt gefunden hat und ob der Sachverständige alles zur Sachverhaltsermittlung erforderliche unternommen hat.

Das Gericht bewertet dann, ob die Freigabe unter dem Gesichtspunkt der Geheimniswahrung möglich ist oder nicht. In der sich dem Vortrag anschließenden Diskussion ergab sich dann zurecht die Frage, wie man gegen eine Nichtfreigabe im etwaigen Rechtsmittelverfahren angehen wolle, da man von den erheblichen Tatsachen gar keine Kenntnis habe. Dies ist sicherlich ein Problem. Es bleibt aber festzuhalten, dass dieses Vorgehen notwendig ist, um den Antragsgegner vor erheblichen Nachteilen zu schützen. Insoweit müsse man auf die an der Durchsuchung Beteiligten und das Gericht "vertrauen".
Während der mündlichen Verhandlung ist die Öffentlichkeit für den Bereich der Beweisaufnahme von dem Verfahren auszuschließen, um den Geheimnisschutz nicht zu gefährden. Wobei fraglich bleibt, ob dann nicht auch der Antragsteller und sein Vertreter ausgeschlossen werden müssten, da auch Ihnen Geheimnisse nicht offenbar werden dürfen.
Ist der Bericht einmal freigegeben, so kann er als Beweismittel im Verletzungsverfahren benutzt werden. Mit der Freigabe endet im Übrigen auch die Verschwiegenheitspflicht - jedenfalls hinsichtlich solcher Umstände, die in dem Bericht abgelegt sind.

Es bleibt zu hoffen, dass die jetzige oder zukünftige Regierung schnell einen Entwurf vorlegt und die Richtlinie in nationales Recht umsetzt. Denn wie bereits die Diskussion um den Teilbereich der Richtlinie belegt, wäre bei einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinie durch die Gerichte das Vorgehen nur in groben Zügen vorhersehbar und somit planbar. Auch die mit der Beweisermittlung einhergehenden Grundrechtseingriffe bedingen eigentlich eine klare gesetzliche Regelung. Klar ist jedenfalls bereits jetzt, dass die Richtlinie dazu führen wird, ein erhebliches und bekanntes Beweisproblem aus der Welt zu schaffen.

© Marco Schröder, Stefan Müller-Römer, September 2005, alle Rechte vorbehalten

 
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