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Wissenswertes
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Kartellrecht ECommerce
OnlineWerbung und Internetverkauf


Zurzeit führt die Kommission die Gespräche im Competition Network, d.h. mit den nationalen Kartellbehörden durch. Worüber? Basis hierfür ist ein erster noch inoffizieller Entwurf der überarbeiteten Gruppenfreistellungsverordnung zu vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen und der dazugehörigen Leitlinien

(vgl. Entwurf K(2009) 5365/23 vom 28. Juli 2009 für eine Verordnung der Kommission über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen (GVO) und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen und Entwurf SEK(2009) 946 vom 28. Juli 2009 für eine Mitteilung der Kommission über Leitlinien für vertikale Beschränkungen).

Danach sollen Beschränkungen des Internethandels kartellrechtlich zulässig sein, die gegenwärtig noch nicht erlaubt sind.

Vertikale Vereinbarungen sind Absprachen und abgestimmte Verhaltensweisen, die den Bezug, Verkauf und Weiterverkauf bestimmter Waren und Dienstleistungen betreffen und an denen Unternehmen beteiligt sind, die auf unterschiedlichen Ebenen der Produktions- und Vertriebskette agieren (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999).

Vertikale Vereinbarungen, die den Wettbewerb innerhalb der EU beeinträchtigen, sind grundsätzlich verboten (Art. 81 Abs. 1 EGV).

Eine Freistellung von diesem Verbot ist allerdings möglich, wenn eine Vereinbarung insgesamt positive Auswirkungen für die Verbraucher hat (Art. 81 Abs. 3 EGV).

Ziel des Entwurfes der Gruppenfreistellungsverordnung (= GVO) ist es, Gruppen vertikaler Vereinbarungen zu definieren, die mit Art. 81 Abs. 3 EGV vereinbar sind.

Die Verordnung soll die bestehende GVO (EG) Nr. 2790/1999 ablösen und am 1. Juni 2010 in Kraft treten.

Für Sonderfälle vertikaler Vereinbarungen sollen allerdings wie bisher spezielle Gruppenfreistellungsverordnungen gelten (Art. 2 Abs. 5 GVO).

Ziel des Leitlinienentwurfs
Die Leitlinien sollen Unternehmen eine selbständige Prüfung der Vereinbarkeit vertikaler Vereinbarungen mit dem europäischen Wettbewerbsrecht ermöglichen. Der Entwurf trägt vor allem neueren Entwicklungen beim Online-Handel Rechnung.

Zulässigkeit vertikaler Vereinbarungen nach dem Entwurf

Vertikale Vereinbarungen gelten danach grundsätzlich als wettbewerbskonform, wenn sie keine Klauseln enthalten, die nach der Verordnung ausdrücklich verboten sind, keines der beteiligten Unternehmen über einen Marktanteil von mehr als 30% verfügt und die Unternehmen nicht im Wettbewerb zueinander stehen (Art. 2 Abs. 1, Abs. 4, Art. 3 GVO, Erwägungsgrund 8).

Unternehmen, die im Wettbewerb zueinander stehen, dürfen ausnahmsweise nicht „wechselseitige“ vertikale Vereinbarungen schließen, wenn der Anbieter zugleich Hersteller und Händler ist, mit dem Abnehmer aber nur auf der Händlerebene im Wettbewerb steht oder die Vereinbarung sich auf eine Handelsstufe bezieht, auf der Anbieter und Abnehmer nicht als Wettbewerber auftreten (Art. 2 Abs. 4 GVO).

Wettbewerbswidrige Klauseln

Die folgenden Klauseln begründen die widerlegbare Vermutung, dass eine vertikale Vereinbarung insgesamt wettbewerbswidrig ist und damit zur Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung führt (unzulässige „Kernbeschränkungen“) (Rn. 47 Leitlinienentwurf, Art. 4 GVO):
  • Festlegungen von Verkaufspreisen, die über die erlaubte Vorgabe von Höchstpreisen oder unverbindlichen Preisempfehlungen hinausgehen
  • Beschränkungen so genannter „Querlieferungen“ zwischen Händlern eines Vertriebsnetzes, dessen Mitglieder der Anbieter eines Produktes nach festgelegten Merkmalen aussucht und exklusiv beliefert („selektives Vertriebssystem“)
  • Beschränkungen des Verkaufsgebietes oder der zu beliefernden Kundengruppen
  • Beschränkungen der Waren und Dienstleistungen, die zugelassene Niederlassungen eines selektiven Vertriebssystems verkaufen dürfen
  • Einschränkungen des Weiterverkaufs von Produktteilen als Ersatzteile an Endverbraucher oder Reparaturwerkstätten.
Die folgenden Klauseln begründen die widerlegbare Vermutung der Wettbewerbswidrigkeit, ohne die Wirksamkeit der gesamten Vereinbarung zu berühren (Rn. 61 Leitlinienenwurf, Art. 5 GVO):
  • unmittelbare oder mittelbare Wettbewerbsverbote, die eine Laufzeit von mehr als fünf Jahren haben oder auf unbestimmte Zeit vereinbart sind
  • Regelungen, die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems unmittelbar oder mittelbar verpflichten, auf den Verkauf von Marken bestimmter konkurrierender Anbieter zu verzichten
  • Regelungen, die dem Abnehmer für mehr als ein Jahr nach Ablauf der Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar die Herstellung, den Bezug oder den Weiterverkauf von Waren und Dienstleistungen verbieten. Eine unbefristete Regelung dieser Art kann jedoch zum Schutz von „Know-how“, das der Anbieter dem Abnehmer weitergegeben hat, gerechtfertigt sein.

Wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Klauseln

Obwohl Beschränkungen des Verkaufsgebietes oder Kundenkreises in vertikalen Vereinbarungen grundsätzlich verboten sind, kann in vertikalen Vereinbarungen eingeschränkt werden (Art. 4 lit. b) GVO):
  • Der Verkauf in bestimmten Gebieten oder an Kundengruppen, die sich der Anbieter selbst vorbehalten oder einem anderen Abnehmer ausschließlich zugewiesen hat
  • Der Weiterverkauf von Teilen zur Herstellung gleichartiger Produkte
  • Wenn der Abnehmer ein Großhändler ist, der Verkauf an Endverbraucher
  • Wenn der Abnehmer Mitglied eines selektiven Vertriebssystems ist, der Weiterverkauf an Fremdhändler.

Die Übertragung und Nutzung von Rechten des geistigen Eigentums durch den Abnehmer und seine Kunden dürfen beschränkt werden, wenn dies weder den Hauptgegenstand der Vereinbarung darstellt, noch der Umgehung verbotener Beschränkungen dient (Art. 2 Abs. 3 GVO).

Alleinvertrieb und Online-Handel (Leitlinien Rn. 51-54)

Zur Absicherung von Alleinvertriebssystemen dürfen Anbieter ihren Händlern „aktive“, nicht aber „passive“ Verkäufe an Kunden verbieten, die sie anderen Händlern ausschließlich zugewiesen haben.

Aktiver Verkauf bedeutet die aktive Ansprache einzelner Kunden, z.B. durch Massen-E-Mails oder gezielte Online-Werbung (Rn. 51).

Passiver Verkauf bedeutet die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen von Kunden, die der Verkäufer nicht gezielt ausgelöst hat. „In der Regel“ ist eine Internetseite, auch wenn sie in verschiedenen Sprachen gehalten ist, kein Indiz für eine individualisierte Kundenansprache (Rn. 51 bis 53).

Wettbewerbswidrige Einschränkungen des passiven Verkaufs

Als wettbewerbswidrige Einschränkungen des passiven Verkaufs gelten Regelungen, die Händler zwingen (Rn. 51-56):
  • Online-Zugriffe von Kunden aus Gebieten, die dem Händler nicht ausschließlich zugewiesen sind, zu verhindern oder zum Internetauftritt des Herstellers oder eines anderen Händlers weiterzuleiten
  • Internet-Transaktionen zu unterbrechen, wenn der Wohnsitz des Käufers nicht im ausschließlich zugewiesenen Verkaufsgebiet des Händlers liegt
  • den Anteil des Online-Verkaufs an den Gesamtverkäufen zu begrenzen
  • für Produkte, die per Internet verkauft werden sollen, erhöhte Kaufpreise zu entrichten.

Wettbewerbskonforme Beschränkungen

Anbieter von Waren und Dienstleistungen dürfen Abnehmer verpflichten, bestimmte Mindestmengen außerhalb des Internets zu verkaufen. Sie dürfen auch Offline- oder Online-Verkaufsanstrengungen ihrer Abnehmer durch „feste Prämien“ unterstützen.

Muss ein Händler „beträchtliche Mittel“ aufwenden, um eine neue Marke oder eine bestehende Marke auf einem neuen Markt zu etablieren, sind ausnahmsweise für die Dauer von zwei Jahren Beschränkungen des passiven Verkaufs zulässig, um ihn vor der Konkurrenz anderer Händler zu schützen.

Zulässig sind Vorgaben zur Qualität des Internetauftritts des Händlers. Der Anbieter darf bei selektiven Vertriebssystemen fordern, dass der Abnehmer ein Ladenlokal eröffnet, bevor er online verkauft.

Änderung zum geltenden Recht

Bisher sind vertikale Vereinbarungen wettbewerbskonform und zulässig, wenn der Marktanteil des Anbieters 30 % nicht überschreitet. Nur bei Alleinbelieferungsverträgen gilt die 30%-Hürde auch für den Abnehmer. Laut dem Entwurf soll jetzt generell für beiden Seiten eine Marktanteilsschwelle von 30% gelten.

Neu sind detaillierte Regelungen zu den wettbewerbswidrigen Einschränkungen des Online-Handels.

Die Leitlinien erlauben zur Zeit nicht ausdrücklich Einschränkungen passiver Verkäufe, wenn ein Händler in den Aufbau einer neuen Marke oder in die Einführung einer bestehenden Marke auf einem neuen Markt investiert. Gemäß dem Entwurf soll diese Einschränkung nun für einen Zeitraum von zwei Jahren möglich sein.

Neu geregelt ist, dass der Anbieter nun Mindestmengen vorgeben darf, die offline verkauft werden müssen.

Bisher sahen die Leitlinien keine Regelungen vor, wonach ein Anbieter vom Händler zunächst die Eröffnung eines Ladenlokals fordern darf, bevor dieser über das Internet verkaufen darf. Nun soll dies möglich sein.

Vereinbarkeit mit EU-Recht

Die Zulässigkeit von Qualitätsanforderungen im Internethandel (Rn. 54) deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH im Markenrecht (Copad./.Dior, EuGH, Urteil v. 23.04.2009, Rs. C-59/08). Nach dem Urteil kann ein Markeninhaber Händlern, die zu einem selektiven Vertriebssystem gehören, Warenverkäufe an Discounter untersagen, wenn diese das Prestige der Waren schädigen.

Vereinbarkeit mit deutschem Recht

Nach Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs ist die prozentuale Begrenzung der Internetverkäufe zulässig (BGH, Urteil v. 4.11.2003 – KZR 2/02 = MMR 2004, 536 ff., mit lesenswerter Anm. des Vors. RiOLG a.D. Wolfgang Jaeger, Düsseldorf, S. 537 ff.)), während die Leitlinien eine gegenteilige Vermutung aufstellen (Rn. 52).

Laut BGH kann der Hersteller von Luxus- und Markenparfums, der seine Waren im selektiven Vertriebssystem vertreibt, seinen Depositären den Verkauf über das Internet unter der Bedingung gestatten, dass der Umsatz im Online-Handel nicht mehr als 50% des Gesamtumsatzes beträgt. Ferner könne der Hersteller reine Online-Verkäufer von der Belieferung insgesamt ausschließen.

Der „vollständige Ausschluss“ von Internetverkäufen ist nach dem Urteil des Oberlandesgerichts München (2.07.2009 - Az. U (K) 4842/08) rechtswidrig.

Die generelle Untersagung des Vertriebs über Internet-Auktionsplattformen wie eBay sei dagegen ebenso wie Qualitätsanforderungen an den Internethandel im Rahmen selektiver Vertriebssysteme rechtmäßig. Eine Beschränkung des Kundenkreises (Art. 4 lit. b GVO) liege nicht vor, weil die Kunden über andere Internet-Vertriebsformen erreichbar seien.

Das Landgericht Berlin (Urteil v. 5.08.2008 – Az. 16 O 287/08, nicht rechtskräftig) hingegen hält die generelle Untersagung des Vertriebs über eBay für unzulässig. Vielmehr sei eine Untersagung nur möglich, wenn Qualitätsstandards des Warenanbieters missachtet würden.

Auch nach den Leitlinien gilt es im Rahmen selektiver Vertriebssysteme als wettbewerbskonform, den Internethandel von der Erfüllung bestimmter Qualitätsanforderungen abhängig zu machen. Ob dies den Vertrieb über Auktionsplattformen ausschließt, ergibt sich aus den Leitlinien allerdings nicht.

Vorteile der neuen GVO

Die Gruppenfreistellungsverordnung schafft in einigen Punkten Klarheit und damit Rechtssicherheit für Unternehmen. Ferner entlastet eine klare Rechtslage die Wettbewerbsbehörden von Einzelfallprüfungen.

Nur wenn die Marktanteile sowohl des Anbieters als auch des Abnehmers berücksichtigt werden, können bestimmte Vereinbarungen zunächst als wettbewerbsrechtlich unbedenklich eingestuft werden.

Nachteil

Die Leitlinien enthalten einige Lösungsansätze für den Online-Handel. Das Thema „Umgang mit Online-Auktionen“ wird allerdings sehenden Auges ausgespart.

© Mandy Rigtering, Stefan Müller-Römer, Okt. 2009, Alle Rechte vorbehalten

 
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